101 号文的递延优惠，前提是「本公司员工」。这四个字把三类人挡在了门外：在校实习生、已退休的返聘人员、以及只签劳务合同的兼职顾问。给他们股权不是不行，但税不能按员工算。
核心判断
- 结论在校学生实习通常不构成劳动关系；退休返聘人员与公司之间为劳务关系；兼职顾问若未建立劳动关系，亦不属本公司员工。
- 依据劳动合同法实施条例第 21 条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。此后返聘形成的通常是劳务关系，不再是劳动关系。
- 边界可能被认定事实劳动关系
一、条文给出的答案
劳动合同法实施条例第 21 条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。此后返聘形成的通常是劳务关系，不再是劳动关系。
在校学生利用业余时间勤工助学，一般不视为就业，未建立劳动关系。实习期间取得的报酬通常按劳务报酬处理。
财税〔2016〕101 号的适用对象为「本公司员工」，且要求为公司董事会或股东会决定的技术骨干和高级管理人员。未建立劳动关系的人员不在范围内。
劳务报酬所得适用 20% 至 40% 三级超额累进预扣率，年度并入综合所得汇算；与工资薪金的预扣方式不同，但最终并入综合所得计算。
二、争议的实质
一种说法是：实质重于形式。理由是，长期全职服务的返聘人员，实质与员工无异，应允许适用递延。
另一种说法是：必须依劳动关系认定。理由是，税法以法律关系为基础，没有劳动关系就不是员工，否则认定标准将失去边界。
分歧的落点：税务机关通常按劳动关系从严认定，但会考察实质：是否接受日常管理、是否固定领取报酬、是否使用公司资源。返聘人员若长期全职、纳入考核体系，被认定为事实劳动关系的可能性上升，但风险由公司承担。
三、用数字说话
| 判断项 | 标准 |
|---|---|
| 退休返聘 | 劳务关系，非劳动关系 |
| 在校实习 | 通常不构成劳动关系 |
| 兼职顾问 | 看是否建立劳动关系 |
| 税务处理 | 劳务报酬 20%–40% 预扣 |
| 递延资格 | 不适用 101 号文 |
| 替代方案 | 现金报酬、大股东转让、虚拟分红 |
四、什么情况下答案会变
- 返聘人员全职纳入考核：可能被认定事实劳动关系
- 实习生毕业后转为正式员工：此后授予的可适用
- 兼职人员签劳动合同并缴社保：可认定为本公司员工
- 仅签劳务合同：不属员工，不能递延
- 授予后身份发生变化：需按变化后的身份重新判断
五、案例复盘：返聘专家持股，递延被否
事实：某公司返聘一名已退休的技术专家，签订劳务协议，并向其授予 1% 股权，按 101 号文办理递延备案。
争点：退休返聘人员能否适用股权激励递延纳税？
裁判逻辑：税务机关认为，该专家已达法定退休年龄，与公司之间为劳务关系，不属于 101 号文所称「本公司员工」，不符合递延条件。授予时即应按劳务报酬确认所得，公司作为支付方负有代扣代缴义务。备案被撤销，补缴税款并加收滞纳金。
启示：「员工」这两个字在税法里是有门槛的，不是「在公司干活的人」。返聘、实习、兼职，先确认身份，再谈税。
六、动作分解
- 授予前核对激励对象是否建立劳动关系
- 返聘、实习、兼职人员改用现金或其他方式激励
- 确需授予股权的，按劳务报酬预扣个税
- 保留劳动合同、社保缴纳记录作为身份证明
- 人员身份变化时，重新评估已授予权益的处理
- 在激励计划中明确适用对象范围
七、容易踩的坑
- 身份误判：递延被否，补税加滞纳金
- 未代扣代缴：公司被处罚款
- 事实劳动关系争议：社保与补偿风险
- 计划对象过宽：整体备案受影响
常见追问
实习生能拿股权吗？
可以，但不能适用 101 号文递延，按劳务报酬处理。
退休返聘算员工吗？
不算。达到法定退休年龄后劳动合同终止，返聘形成劳务关系。
兼职人员签了劳动合同呢？
若建立了劳动关系并依法缴纳社保，可认定为本公司员工，适用条件与其他员工相同。
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