用工密集型企业普遍用派遣或外包降低人工成本。这两者法律后果完全不同，把派遣包装成外包，是审核常见的问题点。
核心判断
- 结论劳务派遣受《劳务派遣暂行规定》约束：用工单位使用被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%，且只能在临时性、辅助性、替代性岗位使用。
- 依据《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%。
- 边界合规
一、算一遍就清楚
| 判断项 | 标准 |
|---|---|
| 派遣比例 | 不超过用工总量的 10% |
| 岗位限制 | 临时性、辅助性、替代性 |
| 外包结算 | 按工作量或项目，而非人头 |
| 管理权 | 外包方自行排班、考勤、考核 |
| 整改 | 转正、转为外包、减少用工 |
| 披露 | 用工结构、派遣比例、整改情况 |
二、条文给出的答案
《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的 10%。
《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
《劳动合同法》第九十二条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款。
《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。
《民法典》第七百七十条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。
三、学界与实务的分歧
一种说法是：签的是外包合同，就是外包。理由是，不受 10% 限制。
另一种说法是：人在你厂里听你指挥。理由是，实质还是派遣。
分歧的落点：形式是合同名称，实质是管理关系。若外包人员由发行人排班、考勤、考核，使用发行人的设备与工装，按人头结算费用，则实质是劳务派遣，应受 10% 限制，超比例部分需整改。真正的外包，承包方应有独立的管理体系、自主安排人员、按工作量或成果结算、承担质量与安全责任。
四、例外与它的理由
- 派遣比例 5%、辅助岗位：合规
- 派遣比例 25%：需降至 10% 以内
- 名为外包实为派遣：按派遣处理并整改
- 外包方无资质、无管理人员：外包真实性存疑
- 已转为正式员工：需测算人工成本影响
五、案例：争点如何被确定：三百人的「外包团队」
事实：某电子组装企业生产线有 300 名「外包人员」，与两家外包公司签订《生产外包协议》，费用按每人每月 6,800 元结算，人员由发行人车间主任排班、考勤，使用发行人设备与工装。企业自有员工 700 人。
争点：这算外包还是派遣？
裁判逻辑：实质是劳务派遣。按人头结算、由发行人管理、使用发行人设备，符合「以外包名义按派遣形式用工」的特征。若按派遣计算，派遣比例达 30%，远超 10% 上限。整改路径：一是将部分人员转为正式员工（需承担社保公积金成本，测算增加年成本约 900 万元）；二是将外包转为真正的业务外包，由承包方自主管理、按产量结算，并调整生产组织方式；三是减少用工总量。该企业选择组合方案，最终派遣比例降至 8%，但毛利率因此下降 2.3 个百分点。
启示：谁在管人，决定了这叫派遣还是外包
六、动作分解
- 统计用工结构：正式员工、派遣、外包、实习
- 核查派遣比例是否超过 10% 及岗位性质
- 审查外包合同的结算方式与管理条款
- 实地核查外包方是否自主管理、独立核算
- 制定整改方案：转正、真外包或减员
- 测算整改对人工成本与毛利率的影响
- 在招股书中披露用工结构、合规性与整改
七、容易踩的坑
- 外包按人头结算：被认定为派遣
- 派遣超 10% 未整改：行政处罚风险
- 外包方无实际经营：虚开发票风险
- 整改成本未测算：毛利率异常波动
常见追问
外包比例有限制吗？
真外包没有比例限制，但需满足承揽关系的实质要件。
派遣超比例会被罚吗？
可能被责令改正并按每人 1,000-5,000 元罚款，需评估是否构成重大违法。
转为正式员工成本增加多少？
主要是社保公积金，通常为工资总额的 25%-35%。
声明：本文基于公开政策文件与实务经验整理，仅供专业交流参考，不构成正式税务或法律意见。具体事项请结合企业实际情况，并以主管机关口径为准。引用条文请以官方发布文本为准；转载本文请保留作者、出处与原文链接。
